ARTE DEL DERECHO  

De mi encuentro con mis compañeros americanos que la de  comunicarles mi amor por la palabra, el largo viaje estaría  plenamente justificado. Filósofos y juristas al hablar continuamente de representación y de representar semejan al  campesino que, hallando una moneda bajo la tierra, no observa sus figuras y no estima su precio. Veremos, más tarde,  el valor del presente; sin embargo, ahora se comprende, re- flexionando, que la representación implica un alargamiento  del presente, es decir, la extensión del presente a algo que,  no siendo presente, no puede ser más que pasado o futuro. Veremos, digo, cómo puede explicarse esta especie de milagro;  contentémonos ahora con observar la palabra con una especie  de religión. Ahora bien, la potencia representativa de la ley  jurídica y, por tanto, del arte del derecho supera, si no me  engaño, aquella de cualquier otro arte y el legislador merece  la calificación de artista todavía más propiamente que el  poeta o el pintor, porque no tanto describe al pueblo lo que  seguirá naturalmente al bien y al mal, que hizo el hombre,  es decir, le explica la ley moral, cuanto porque adelanta la  consecuencia futura de este bien o de este mal juntando a  la consecuencia natural una consecuencia artificial del hecho  humano.   Así se comporta el legislador porque el hombre teme  al hombre más de lo que teme a Dios. El mal, que seguirá, naturalmente, al mal, tarda muchas veces en llegar  porque Dios (que, según la sabiduría del pueblo, "no paga  el sábado") es der Künstler des Wartens, el artista de la espera, como he leído en una página inolvidable de LIPPERT;  y la insuficiencia del hombre, sobre todo, se manifiesta como defecto de paciencia. No bastaría la incredulidad sin  este otro defecto para justificar la necesidad de la estructura  de la ley jurídica, como traté ahora de explicarla. Una diferencia, pues, se encuentra ciertamente entre las  dos leyes, natural y jurídica; todavía no puede formularse  en los términos corrientes: es decir, francamente, con la definición de la escuela de Viena. Tanto una como otra ley  representa, a la vez, lo que es y lo que debe ser. También  la ley jurídica representa una consecutio necessaria del futuro al pasado. No hay diferencia entre ellas bajo este as- pecto. La diferencia debe buscarse en otra parte. Y para  hallarla son todavía las palabras las que deben guiamos.   Una de esas palabras, en el binomio corriente, es el adjetivo natural. ¿Lo contrario de natural no es artificial? A  la naturaleza se opone justamente el arte. El arte se junta  a la naturaleza para enriquecer el mundo. Y enriquecer el  mundo es la tarea del hombre. El legislador, como el pintor  con sus cuadros o el escultor con sus estatuas, ejecuta esta  tarea con sus leyes. El pintor o el escultor, para cumplirla  construyen una cosa nueva teniendo ante sus ojos un modelo.  También el mecánico es, al lado del pintor o del escultor,  un artista. El mecánico fabrica el fantoche automático estudiando al hombre como lo estudia el escultor o el pintor.  Y la ley jurídica respecto de la ley natural semeja al fan- toche respecto del hombre.

EL DAÑO SUFRIDO POR EL EXCÓNYUGE CON LA SEPARACIÓN DE HECHO PUEDE ACREDITARSE CON CONSTANCIAS DE ALEJAMIENTO DE HOGAR CONYUGAL Y TESTIMONIALES DE HIJOS.

Así lo ha señalado el pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.° 01998-2014-PA/TC, en el que se interpuso un recurso de agravio constitucional contra la sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infundada la demanda de amparo interpuesta contra las sentencias del Décimo Séptimo Juzgado de Familia y la Sala Especializada en Familia, esta última que confirma lo decidido por la anterior, declarando fundada en parte la demanda de divorcio y fundada en parte la reconvención, adjudicando preferencialmente el inmueble que perteneció al hogar conyugal a favor del exmarido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 345-A del Código Civil.

Al respecto, el Tribunal señala que “en el presente caso no se aprecia un problema relacionado con la motivación externa en la premisa fáctica del caso ordinario” y por ello declara improcedente la demanda. De allí que, en la sentencia del Décimo Séptimo Juzgado de Familia se señaló, entre otros, que:

“[…] [S]e ha descrito la existencia de una relación conflictiva entre los cónyuges a la fecha del apartamiento de la demandante […] existiendo una mayor hostilización de la actora respecto del cónyuge, abundando en este extremo lo expresado por la propia demandante […] cuando reconoce que ni ella ni el demandado son ciento por ciento culpables ni inocentes […] Que, ello sumado a que encontrándose independizada la primera [sic] de sus hijos, fue el emplazado quien permaneció conjuntamente con sus dos últimos hijos en el inmueble social, sin que la demandante haya demostrado a lo largo del proceso que producido su alejamiento haya contribuido en el pago de las cargas sociales, permiten evidenciar un mayor perjuicio en la persona del demandado frente al alejamiento unilateral de su cónyuge, resultando atendible la pretensión del demandado referido a la adjudicación preferente del bien inmueble adquirido durante la vigencia del matrimonio […]”. (El subrayado es nuestro).

Por otro lado, la Sala Especializada en Familia señaló lo siguiente:

“[…] d) Que las declaraciones testimoniales de los hijos de la pareja corroboran lo expresado por el reconviniente, respecto a la separación de los cónyuges, precisando que el alejamiento del hogar conyugal efectuado por la actora se produjo cuando el reconviniente se encontraba sin trabajo: Quinto.- Que se aprecia que el demandado se vio afectado por la separación unilateral, hecho que se encuentra corroborado con la declaración de doña Silvia Pilar Sánchez Valdez, hija de las partes, quien reconoce que a su padre le costó aceptar la separación, medio probatorio que no ha sido cuestionado ni impugnado por la recurrente, considerando la existencia de un daño moral que amerita ser analizado en proceso, más aún, si al [sic] artículo 345-A ha previsto que cabe la adjudicación preferente del bien al establecer la existencia de una separación de hecho; […]”. (El subrayado es nuestro).

Podemos destacar los votos singulares de tres magistrados, quienes indican que no se ha acreditado el daño que merece ser resarcido y por tanto, debió declararse fundado el amparo. Así, señalaron lo siguiente:

“Estos medios de prueba [las testimoniales de los tres hijos y la constancia policial de alejamiento del domicilio conyugal de la demandante], por sí mismos no evidencian la existencia de un perjuicio mayor sufrido por el excónyuge de la demandante. […] Conforme a lo expuesto, corresponde estimar la demanda pues se aprecia que la conclusión a la que arribaron las instancias emplazadas sobre la pretensión de adjudicación preferente del bien inmueble conyugal […] resulta irrazonable y desproporcionada pues no se encuentra debidamente justificada en medio de prueba suficiente o concluyente que determine, en forma indubitable, la existencia de un perjuicio en contra de don Jaime Sánchez Dacourt, producto del alejamiento de la demandante del hogar conyugal, más aún cuando un simple raciocinio nos lleva a considerar que la disolución de un matrimonio de 28 años afecta por igual a ambos cónyuges, salvo prueba en contrario, cuestión última que no ha sido acreditada”. (El subrayado es nuestro).

Se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1177

El 3 de noviembre del presente año se publicó el Decreto Supremo N° 017-2015-VIVIENDA, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1177, Decreto Legislativo que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda. Esta norma reglamenta las disposiciones relativas a las figuras contractuales contempladas en el D. Leg. N.° 1177, como son el contrato de arrendamiento, arrendamiento con opción de compra y arrendamiento financiero (leasing) sobre inmuebles destinados a vivienda.

Entre las principales disposiciones normativas, cabe destacar: que se establece el contenido de los formularios contractuales (art. 4.2); asimismo, aspectos registrales como la prelación del FUAO sobre cualquier otra carga o gravamen registrado con posterioridad a la celebración del contrato (art. 4.8). Por otro lado, se regulan las facultades y obligaciones atribuidas al Fondo Mi Vivienda en lo referente al “diseño, desarrollo, implementación, administración y mantenimiento del sistema informático que permita su existencia y operatividad para la inscripción, búsqueda y actualización electrónica de la información relativa a los contratos contenidos en los formularios”.

El art. 7 regula el contenido del Registro Administrativo de Vivienda, el cual está conformado por: a) Las copias certificadas de los Formularios remitidas electrónicamente por los Notarios y los Jueces de Paz Letrados, según corresponda; b) Las resoluciones judiciales que dispongan el desalojo y la orden de cumplimiento de la obligación demandada que se emitan en los Procesos Únicos de Ejecución de Desalojo; y c) La información referida a la puntualidad o morosidad del Arrendatario en el pago de las rentas del arrendamiento, cuotas periódicas y/o conceptos complementarios del inmueble.

Un aspecto importante es que el reglamento señala que, en caso el arrendador financiero solicite al arrendatario el pago de una “Prima por Leasing” a la suscripción del FUAL, éste puede financiarlo con cargo al Bono del Buen Pagador (BBP) o al Bono Familiar Habitacional (BFH). En ese sentido, no se establece un monto máximo ni mínimo sino que se deja que las entidades financieras la fijen, teniendo en cuenta el contenido del FUAL y previa autorización de la SBS, de conformidad con la Segunda Disposición Complementaria Final.

Para leer el texto completo, siga el siguiente enlace: http://goo.gl/PzWhzS

LA INCREIBLE ESTAFA DE LAS AFP 

Explicación paso a paso - como con chapitas...

Un equipo de CENDA, liderado por el economista Manuel Riesco, acaba de publicar el estudio Resultados para sus Afiliados de las AFP y Compañías de Seguros Relacionadas con la Previsión:1982-2012, en rigor el retrato más certero que se le haya hecho al sistema de privado pensiones, como lo demuestra el espeso silencio del sistema mediático, a pesar de la enorme relevancia de sus conclusiones.

Demuestra, para empezar, que de cada tres pesos que recauda el sistema, tanto por la vía de la cotización de los afiliados como de subsidios del Estado, dos se quedan enredados entre los administradores y los grandes grupos financieros, que en la práctica son los mismos, precisamente el principal de los motivos por los cuales el sistema paga pensiones tan bajas.

Enseguida, el estudio comprueba que en 2012, las cotizaciones más que duplicaron el monto de las pensiones pagadas por las AFP y compañías de seguros, y el Estado aportó adicionalmente, subsidios equivalentes a dos tercios de éstas. A pesar de ello, o más bien por lo mismo, los montos de las pensiones son inciertos, pues dependen de las veleidades de los mercados financieros, que en los últimos seis años han generado más pérdidas que ganancias al fondo de pensiones. Además, éste se reduce en razón inversamente proporcional al aumento de la expectativa de vida de la población.

En tercer lugar, el estudio traza una síntesis magistral de la naturaleza y la lógica interna del sistema privado de pensiones: un sistema de ahorro forzoso concebido para extraer recursos del factor trabajo, y transferirlos directamente a los propietarios del capital.

Sin embargo, tal vez la conclusión más importante del estudio consiste en la demostración de que si se devuelve el sistema previsión a la administración del Estado, no sólo se podría duplicar el monto de las pensiones, hasta igualar las pensiones que actualmente paga el sistema público, sino que incluso en ese caso, habría un considerable ahorro en el gasto fiscal.

Del desarrollo de esas conclusiones del estudio versa la siguiente entrevista a su autor, el economistaManuel Riesco.

– ¿Qué metodología utilizó en el estudio?

“Lo que hace el estudio es visualizar el sistema en su conjunto, incluyendo AFP’s y compañías de seguros que lo conforman, y analizarlo como si fuera una gran alcancía, que por otra parte, es lo que el sistema dice ser, a la cual los afiliados entregan aportes todos los meses y el fisco entrega subsidios, ambos en dinero efectivo; y por otro lado, de esta alcancía se sacan todos los meses, pensiones y beneficios que el sistema paga a través de las AFP, o las compañías de seguros, en forma de rentas vitalicias. Lo que hace el estudio es analizar cuánto dinero entra, y cuánto sale, y por esa vía, llega a la asombrosa conclusión que los aportes triplican las pensiones que se pagan. En otras palabras, los aportes de los afiliados y los subsidios del fisco son tres veces mayores a las pensiones que paga el sistema”.

– ¿Determina el estudio donde se van los dos tercios restantes?

“Bueno, a alguna parte tendrá que ir, porque esta alcancía debería estar repleta de dinero, en el símil de la bóveda de Tío Rico. Sin embargo, tú abres la alcancía y encuentras que no hay un solo pesos de dinero en efectivo. Sin embargo, entran todos los meses, miles de millones de pesos, y sale una tercera parte en pensiones. Por tanto, la cantidad de dinero que debería haber adentro, es gigantesca. En consecuencia, alguien lo está sacando, porque adentro no hay plata”.

– Lo que hay son títulos de deuda, imagino…

“Lo que tu encuentras adentro, son papeles. Abres la caja que dice La Polar, y encuentras una serie de papeles firmados por los ejecutivos de La Polar, que dicen que ellos han recibido préstamos de las AFP, o sea pagarés, y que lo van a devolver con gigantescos intereses. O son acciones de La Polar, que la AFP compró a buen precio. Bueno, hoy los pagarés y las acciones de La Polar no valen nada, porque como sabemos, La Polar era un gigantesco fraude”.

– Y la pérdida la hacen los afiliados…

“Por supuesto. El dinero contante y sonante fue a La Polar, y lo que queda son estos papeles que no valen nada. Soquimich, por ejemplo, es una de las cajas más grandes que hay adentro. Ha recibido cualquier cantidad de dinero de las AFP. Con eso, Ponce Lerou tomó control de la empresa estatal. Hoy sabemos que el valor de las acciones de Soquimich ha sido inflado. Enersis era la caja más grande, porque a través de este dinero contante y sonante, Yurasczek tomó el control de Endesa, de Chilectra y formó un imperio, que después vendió a Endesa España, con un gigantesco beneficio para él. Lo que quiero decir, es que son cajas con papeles. Hay alguna caja que dice Estado de Chile, que contiene bonos de Estado, que dicen que Estado va a devolver esta plata que les prestaron las AFP, con el correspondiente interés. Esa caja es alrededor de un quinto del fondo. Hay otra caja más chiquitita, equivalente más o menos a un 2%, que son bonos hipotecarios”.

– Con la desvalorización de los títulos de deuda o las acciones, ¿podría hipotéticamente el sistema entrar en default, o crisis de pagos?

“Difícilmente va a entrar en crisis de pagos, si todos los meses está entrando el triple de lo que sale. Lo que puede suceder, y de hecho sucede, es que lo que está acumulado teóricamente ahí, no vale lo que dicen que vale. Así pasó, por ejemplo, en 2008. La suma de todos estos papeles es el fondo de pensiones, que tiene un valor. Pero ese valor es una idea abstracta, porque no es dinero. Es lo que valen hoy esas acciones y esos bonos. Pero eso depende de muchas cosas. En 2008, esos papeles perdieron un tercio de su valor…

– Quedó pendiente la respuesta acerca de dónde se quedan los dos tercios de lo que recauda el sistema, que no van a pensiones…

“Voy a eso. pero primero quiero completar las cifras gruesas de lo que entra y lo que sale, porque son muy significativas. El total de lo que entra, triplica lo que sale. Pues bien, sólo lo que ha puesto el fisco, equivale a las tres cuartas partes de las pensiones que se han pagado. Es decir, el fisco ha financiado con subsidios, y con dinero contante y sonante, tres cuartas partes de las pensiones que ha pagado el sistema AFP. Si hacemos la comparación de las cotizaciones de los afiliados con las pensiones que se pagan, veremos que las cotizaciones de los afiliados -sólo las obligatorias- duplican las pensiones que se pagan. Ese es el cuadro. Tú preguntas dónde se va el dinero. Hay un chorro grande que se va a los grupos financieros que emiten estos pagarés y estas acciones. La alcancía está llena de estos papeles que emiten los grupos financieros, que han recibido a cambio, dinero contante y sonante. Hay otra manguera que sale de este chanchito, y va a los administradores del sistema, es decir, las AFP y las compañías de seguros.

– Recuerdo que en un estudio anterior, ustedes precisaban que uno de cada tres pesos recaudados por el sistema, iban a las AFP y compañías de seguros…

“Exactamente…y ahora lo confirmamos. Incluso más de uno de cada tres pesos que ponen los afiliados se va para allá. Otra comparación interesante es que lo que han sacado en primas y comisiones las AFP y compañías de seguros, equivale, o se acerca mucho, a lo que han pagado en pensiones. En otras palabras, el chanchito tiene, por una parte, lo que le ponen los afiliados y el fisco todos los meses, y por otra, una tetita no muy grande que va a los pensionados, en pensiones muy magras y miserables, como reconoció incluso uno de los panegiristas del sistema. Resulta que las AFP y compañías de seguro, que son en el fondo cinco empresas, se llevan tanto dinero como el millón de afiliados que hoy cobran pensiones”.

– A la luz de esas cifras, el sistema es un verdadero escándalo…

“Es un sistema de ahorro forzoso, en que se saca dinero del bolsillo de los afiliados, equivalente al 13% del sueldo, y se saca, por otro lado, una parte significativa de los ingresos fiscales, es decir, del IVA y los excedentes de Codelco, y se traspasa directamente a los bolsillos de las AFP y compañías de seguros y a los grandes grupos financieros”.

– ¿Ese era el sentido último de la reforma de 1981 que privatizó el sistema de pensiones; es decir, crear un mecanismo para trasferir renta del trabajo al capital?

“Evidentemente. Ese era el sentido: echarle el guante a las cotizaciones previsionales. Eso es el sistema”.

– Después de treinta años de experiencia ¿lo calificaría como un fracaso total?

“Hay que calificarlo como lo que es: un sistema de ahorro forzoso, porque esto va a continuar así para siempre, salvo, naturalmente, que lo cambiemos. Está diseñado para esto. No es que en algún momento el chanchito empiece a desinflarse, y estos papeles se vayan a transformar en dinero en efectivo, que se pague en pensiones, que por otro lado, sería lo lógico, ¿cierto? No. El chanchito va a seguir engordando de papeles, porque siempre los aportes de los afiliados y el fisco van a ser mucho mayores que las pensiones que paga el sistema. Por tanto, siempre el dinero cotizado por los afiliados y contribuido por el fisco se va a ir a los grandes grupos financieros, y una parte equivalente a las pensiones se va a ir a los administradores del sistema, o sea, AFP y compañías de seguros”.

-Por la vía de la reforma, pero sin alterar su lógica y su esencia de acumulación individual ¿se pueden mejorar las pensiones?

“No, porque lo que está ocurriendo es que constantemente se está yendo el dinero para otro lado. El dinero de las pensiones, el dinero que se contribuye para pagar pensiones, en realidad no se usa para pagar pensiones, sino en una pequeña parte. Dos tercios de la recaudación se usan para otros fines: traspasar recursos de los trabajadores a los grupos financieros, y remunerar a los administradores, vale decir, AFP y compañías de seguros”.

– Siempre dentro del sistema, y por la vía de la regulación ¿se podrían cambiar las proporciones?

“Dentro de la lógica de ahorro forzoso del actual sistema, no. Lo que hay que hacer es taponar el sistema, de forma que el dinero que se contribuye para financiar pensiones, se ocupe para pagar pensiones. Así de simple. En otras palabras, hay que ponerle un tapón a lo que se está yendo hacia los grupos financieros, y otro tapón para lo que se están llevando los administradores, porque todo esto lo puede administrar el INP o el IPS, sin mayor costo. Y eso lo transforma en un sistema de reparto”.

– Una de las partes que me llamó la atención del estudio, remite a los cálculos acerca del cambio de sistema, a la modalidad de reparto. Según el estudio, al Estado le sale mucho más barato hacerse cargo de la administración del sistema, y de pagar las pensiones, en esencia, un sistema de reparto, lo cual permitiría, además de mejorar las pensiones, un enorme ahorro fiscal. Quisiera que desarrollara este punto…

“Es fácil. Si se termina el sistema, se ponen estos dos tapones, y se transforma en un sistema de reparto, en que el dinero que entre se use para pagar pensiones, cuál sería el balance. Anualmente están entrando 5,8 billones de pesos (millones de millones, n. de la r.), entre aportes de los afiliados y el fisco, que son como 4,4 billones, y subsidios fiscales, que suman 1,4 billones más. Total, 5,8 billones. Esos recursos ya no a irían a parar a los grupos financieros o a los administradores del sistema, sino quedarían en la alcancía, en el chanchito, y serían administrados por el fisco. El fisco recuperaría estos 5,8 billones de pesos, y por supuesto tendría que hacerse cargo de pagar las pensiones que pagan las AFP, y seguiría pagando los subsidios que reciben esas personas. Pero tendría que pagar sólo las pensiones que pagan las AFP, puesto que las rentas vitalicias que pagan las compañías de seguros, tienen que seguir pagándolas las compañías de seguros, porque se quedaron con todos los fondos de los afiliados. Si no, tendrían que devolverlos. El Estado tendría que hacerse cargo de las pensiones que pagan las AFP, y los subsidios que reciben unas y otras, o sea, los que pagan las AFP y las compañías de seguros. Eso sumó 1,1 billones de pesos, el año pasado. Por lo tanto, el balance neto sería un excedente de 4,7 billones de pesos anuales, que equivalen al 3,6% del Producto Interno Bruto de 2012. Eso permitiría duplicar todas las pensiones que paga el sistema de AFP, para igualarlas con las que paga el sistema público. El resultado es que el Estado recibiría un 3,6% del PIB, lo que equivale a aumentar en 10% los ingresos fiscales generales. Con esto, el Estado podría duplicar las pensiones, que es hoy una demanda masiva del millón de personas que hoy reciben pensiones del sistema de AFP. Tú no puedes tener un país sin pensiones. Esto es insostenible”.

– En 2016 jubila la primera cohorte de los trabajadores que se cambiaron al sistema de AFP, en 1981. Cuando sean no un millón, sino tres o cuatro millones de trabajadores que comprueben en carne propia lo que aquí estamos hablando ¿Cree que el peso de la crisis política que eso implica obligará a cambiar el sistema?

“Sin la menor duda. Hay que arreglar esto, y no se puede arreglar sin terminar con este escándalo. El sistema ya tiene un millón de jubilados, es decir, empezó a jubilar gente desde los años ochenta, con gravísimo perjuicio para todos ellos. Lo que sucederá a partir de algunos años más es que se sumarán a ellos los que no tienen bono de reconocimiento, porque sólo han cotizado en este sistema. Pero la crisis ya existe y desde hace tiempo. Lo que hará es agravarse”.

– Para decirlo sin ambages ¿cree que la única solución es volver al sistema de reparto?

“Pero, obvio. Sin la menor duda. Si no, cómo vamos a aumentar al doble las pensiones. Porque si realmente queremos resolver el problema, tenemos que duplicar el monto de las pensiones, como mínimo, para igualar las pensiones del sistema público. Y la única fuente de dinero para eso, es lo que los administradores y los grupos económicos se están embolsando todos los meses. Cómo va a ser presentable que la gente no tenga pensiones, mientras doce grupos económicos, entre ellos cinco que son dueños de las AFP, se embolsan anualmente, en dinero contante y sonante, puesto por los afiliados y el fisco, el 3,6% del PIB. Es un escándalo. Y más encima, quieren más aportes. Quieren que los afiliados y el fisco pongan más dinero, y que se aumente la edad de jubilación”.

-¿Usted los ve preocupados?

“Ellos piensan que tienen el sartén por el mango, pero evidentemente no las tienen todas consigo. Ellos saben que si cambia la situación política, y hay una nueva Constitución, esto, junto con el cobre, son las primeras cosas que se van a terminar, porque son tan escandalosas, que se tienen que terminar, como ya las terminaron en Polonia, Hungría, Argentina y Bolivia”.

– Sin embargo, para que ello ocurra en Chile, se requiere mayor presión social, y con esto quiere decir que el problema, en último término, es político…

“Bueno, la resistencia en esto es muy grande, porque la cantidad de dinero que se están llevando, es descomunal”.

– Tan descomunal como la falta de información. De hecho, no he visto ninguna referencia a este estudio en los medios…¿Qué se debe hacer, a su juicio, para instalar el problema en el ámbito político?

“Desde luego, hacerlo parte de todo programa político. En el programa de la CUT, por ejemplo, este es uno de los puntos. Esto no entró en el programa del próximo Gobierno, y esa es una de las razones por las cuales la CUT no adhirió formalmente a la candidatura de Bachelet, porque este problema, y los derechos laborales, no están incluidos en el programa. Pero la CUT va a seguir presionando. Y como el problema es mucho, y la paciencia es poca, lo que puede ocurrir aquí es que o se le da curso a esto mediante una discusión constitucional que abra la llave para que estas cosas se resuelvan, o el problema asumirá contornos impredecibles”.

– El sistema se implantó por medio del Decreto Ley 3.500. ¿La solución no es tan simple como cambiar un decreto ley?.

“No porque tiene rango de ley orgánica constitucional, y por tanto, exige quorum calificado, lo mismo que para cambiar la propia Constitución”.

– Esto me hace pensar que resolver esto, como la renacionalización del cobre y la reforma a la educación, implica cambiar el paradigma o modelo de desarrollo…

“Resolver esto es lo más fácil que hay, porque la cantidad de dinero es tan enorme, que bastaría que si siquiera se le ponga el tapón completo a lo que se están llevando ellos, sino que se cerrara un poco el espiche. Bastaría que se terminara con las AFP, y el Estado, a través de una AFP estatal, se hiciera cargo de la administración de todo esto, y ya se cerraría el espiche que equivale al monto del fondo de pensiones; o sea, con cerrar las AFP, ya se podría duplicar el monto de las pensiones, dejando todavía un chorro que yaya a los mercados financieros, cosa que también debería taponarse”.

– ¿Y qué sensación tiene respecto a la viabilidad del cambio de sistema?

“Creo que no sólo es inevitable, sino que tiene que resolverse luego. Un país no puede tener a sus profesores a sus jueces o a sus trabajadores calificados sin pensiones. No puede discriminar a las mujeres y darles menores pensiones que a los hombres. Las mujeres son el único grupo que se le discrimina por sus expectativas de vida distinta. Si fuera por eso, las pensiones de los sectores de altos ingresos deberían ser menores, porque su expectativa de vida es mucho mayor que la que tienen las mujeres en relación a los hombres, o respecto al promedio de la población”.

– ¿En qué fuentes se fundamentó el estudio?

“En las cifras oficiales. Lo único bueno que tiene este sistema son las estadísticas, que son maravillosas, porque es un sistema que permite hacer un censo mensual de la fuerza de trabajo real. El estudio tiene la siguiente metodología: son planillas de cálculo que están en la red, y están enlazadas directamente a la fuente, de manera que cualquier dato, por ejemplo que los subsidios público son tres cuartas partes las pensiones pagadas, es posible rastrearlo hasta llegar a las fuentes directas y públicas, principalmente la Superintendencia de Pensiones, que tiene muy buenas estadísticas, magníficas. Tanto es así que esas ´lanillas se actualizan en forma automática, porque tenemos el vínculo directo. Es decir, google va a mirar la página de la superintendencia, saca el dato, lo elabora con las fórmulas que le pusimos a esas planillas de cálculo y finalmente entrega el dato, como el que acabo de mencionar”.

– ¿Y no le llama la atención que nadie debata ni refute los datos del estudio?

“No, para nada. El silencio representa la línea de menor costo y el mejor expediente para no difundir más estos resultados. Ellos se mueven en esto de una manera completamente inmoral. Por ejemplo, contratan “expertos” que hacen estudios que demuestran teóricamente que las pensiones chilenas serías las que tiene las tasa de reemplazo más altas del mundo, respecto del sueldo último, mejores que las pensiones alemanas”. }

– Pero eso es ridículo…

“Ridículo. Las cifras reales muestran que una jueza que gana tres millones de pesos, a pesar de haber cotizado toda su vida por el tope, sin fallar un solo mes, saca una pensión de 330 mil pesos, menos de la décima parte de lo que ganaba como activa. Esa es la realidad. Ellos concluyen que la tasa de reemplazo es de un 80%. Y cómo lo hacen: sacan un promedio de lo que saca la gente y lo comparan con lo que ha aportado en los últimos diez años. Como es tan precario el empleo, y los dos tercios de los chilenos cotiza un mes de cada dos, el promedio es inevitablemente bajo, y eso lo comparan con la pensión que sacan. Y en la pensión que sacan, incluyen los subsidios públicos. Y resulta que los subsidios públicos para la mitad de las pensiones, representan el 73% de las pensiones que reciben los afiliados. Esa es la seriedad con que se maneja esta gente. Comparan subsidios públicos con contribuciones que on un mes sí y el otro no”.

– Me resulta difícil encontrar una lógica detrás de este sistema, y más difícil aún explicarme como se sostiene…

“La lógica es la de un sistema de ahorro forzoso, que le saca dinero a los afiliados y al Estado, y lo inyecta a los mercados financieros, los que se hinchan de plata, y algo de eso chorrean. Algo de eso le llega a las empresas, y las empresas con eso invierten”.

– O sea, un autorretrato del modelo…

“Pero, claro. Esta es una de las principales fuentes de la desigualdad del ingreso. En rigor, son tres las principales fuentes de desigualdad. La primera, es el cobre, por supuesto. Lo que se llevan las transnacionales en renta equivale, más o menos, al 9% del PIB. Esas son las utilidades antes de impuestos. Esas son rentas, es decir, dinero que nos pertenece a todos, porque proviene de un mineral que de acuerdo a la Constitución, nos pertenece a nosotros. Después, vienen los intereses de las tarjetas de crédito, los intereses de los créditos de consumo y los intereses de las tarjetas de las casas comerciales, que en conjunto, representa el 4,5% del PIB. Y la tercera fuente de desigualdad del ingreso es esta, porque se lleva el 3,6% del PIB. Si sumas esos tres conceptos, tienes el 18% del Producto Interno Bruto, que se está sacando a los trabajadores, y pasando a los empresarios. Si ese 18% lo recuperas, la porción de la torta que hoy reciben los trabajadores, que es 35%, según el Banco Central, subiría automáticamente a 53%, con lo cual la distribución del ingreso se normaliza, porque en los países desarrollados esa proporción es del 60%”.

– Eso me parece promisorio, desde el punto de vista de un nuevo modelo de desarrollo…

“Por supuesto. Basta resolver estas tres cosas, y estás listo.

– O sea, en qué topamos…

“Exactamente”.

Fuente: Clarin

EL TÍTULO EN LA POSESIÓN PRECARIA: COMENTARIOS A UNA REITERADA (Y EQUIVOCADA) POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA.

Tras varias semanas dedicadas al VII Pleno Casatorio Civil (propiedad no inscrita vs. embargo inscrito), con ocasión de volver a la lectura de los Boletines de Sentencias en Casación que se publican casi siempre de forma mensual junto al Diario Oficial El Peruano, decidí virar a otro tema que siempre dará que hablar en materia civil: La Posesión Precaria.

Desde siempre he sostenido que en el tema de Posesión Precaria resulta determinante establecer una correcta definición del “título”. Si la posesión precaria conforme el artículo 911 del Código Civil (CC) es aquella que se ejerce sin título o con títulofenecido, entonces, es más que obvio que solo determinando los alcances del “título” podremos saber con certeza cuándo nos encontramos frente a una situación de precariedad o no.

En la Casación 1784-2012-ICA, publicada el pasado 02 de marzo del 2015, página 60668 del Boletín de Sentencias en Casación, Año XIV, N° 701[1], se establece: “Considerando Octavo.- Que, el artículo 911 del Código Civil exige que se prueben dos condiciones copulativas: Primero.- Que la parte demandante sea la titular del bien cuya desocupación pretende; y, Segundo.- Que la parte emplazada ocupe el mismo sin título o cuando el que tenía ha fenecido. El “título” a que se refiere la segunda condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta, y no nace del solo estado o condición familiar del ocupante, como sería el ser hermano, padre, hijo, primo o cónyuge –entre otros– del actual propietario del bien, o del anterior, inclusive. Tal posesión ha quedado establecida por este Supremo Tribunal en la Casación Nº 2758-2004 (Lima) del veinticuatro de noviembre de dos mil cinco y en la Casación Nº 1426-2006 (Lima) del ocho de noviembre de dos mil seis”. (Subrayado y resaltado mío).

En mi opinión, “título” (en la posesión precaria) no solo se circunscribe al acto jurídico (contrato) como en muchas sentencias de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) se estableció e incluso se repite en la ejecutoria que comento. Lamentablemente el IV Pleno Casatorio Civil tampoco ofreció una definición meridiana.

Para mí, “título” es aquella causa que justifica una posesión válida sobre el bien. Y esta causa válida puede encontrarse en un acto jurídico (contrato) o en la Ley (en sentido material). La Ley puede establecer, por tanto, derecho a poseer y así, un “título” que evite la calificación de precario. A modo de ejemplo tenemos el artículo 1700 del CC cuando establece que “vencido el plazo del contrato (título – acto jurídico), si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento (título – Ley), bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento” (agregados míos).

Por tanto, es nuevamente cuestionable que la CSJ insista en una definición parcial sobre “título” en la posesión precaria y lo que es peor, estableciendo, prima facie, que no posible que la causa válida para poseer pueda nacer del solo estado o condición familiar del ocupante respecto del actual propietario.

Me pregunto ¿y qué ocurre si quien demanda la desocupación del predio es el padre propietario contra la madre y sus menores hijos? Véase por ejemplo la Casación 3135-99-LIMA donde se afirmó que: “… la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo….”. ¿En qué quedamos entonces? ¿Es la condición familiar título para poseer?

El caso concreto que resuelve la Casación 1784-2012-ICA nos presenta un proceso de desalojo por precario donde la demandante ostenta derecho de propiedad inscrito en el registro público respecto del predio materia de litis. La demanda es interpuesta contra la conviviente del hijo de la demandante, quien afirma, por esta situación, ostentar derecho de uso y habitación.

La demandada reconoce la propiedad (inscrita) de la demandante pero afirma que siempre ha vivido con el hijo de ésta, con quien mantiene una relación de convivencia procreando a sus dos menores hijos (por tanto, nietos de la demandante), señalando además que fue el hijo de la demandante quien la llevó a vivir al inmueble materia de desalojo.

Sin embargo, conforme lo expresado en la propia ejecutoria (Votos singulares se los Señores Jueces Rodriguez Mendoza, Valcarcel Saldaña, Cunya Celis y Ticona Postigo), no se ha acreditado en el proceso que la demandada sea conviviente del hijo de la demandante y tampoco que el referido hijo continúe viviendo junto a la demandada.

Pese a lo antes expuesto (considerando octavo antes copiado y los hechos comentados brevemente) la CSJ en esta ejecutoria termina fallando a favor de la demandada, considerando que “Que, si bien es cierto con la carta notarial de folio diez, la demandante requiere formalmente solo a la demandada para que desocupe el inmueble de su propiedad, también lo es que dicho documento resulta insuficiente, ya que el inmueble materia de desalojo el cual no se encuentra independizado ni se ha señalado qué parte de él viene siendo ocupado de forma precaria, se encuentra en posesión no solo por la demandada sino también por el hijo de la actora y sus nietos; entonces no resulta viable pretender solo desalojar a uno de ellos, más aún y como bien señala la demandada, si mantiene una relación de convivencia viviendo en el inmueble con el hijo de la demandante; además pretender ello originaría quebrar la unidad familiar que conforme a nuestra Constitución vigente es protegida por el Estado”.

Caben varias interrogantes que comparto con Ustedes, máxime si existen hasta dos votos singulares por parte de cuatro (4) Jueces Supremos: ¿El predio debe estar independizado para la procedencia de la demanda de desalojo por precario? ¿Ostenta derecho de uso o habitación (conforme 1026 del CC) el hijo que recibe la posesión del predio de propiedad del padre o madre? ¿La sola relación de convivencia es título para poseer? ¿Hubiera sido el mismo fallo (decisión) si se tomaba en cuenta que el hijo de la demandante ya no vivía en el predio junto a la demandada y sus hijos?

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[1] Pueden leerse referencias a la misma en http://boletines.actualidadcivil.com.pe/resumen-de-la-jurisprudencia-civil-procesal-civil-y-registral/derechos-reales/el-estado-de-convivencia-con-el-titular-del-derecho-de-uso-constituye-titulo-para-poseer-noticia-121.html y http://laley.pe/not/2832/propietario-no-puede-desalojar-a-la-conviviente-de-su-hijo/.

DIFUNDIR CONVERSACIONES PRIVADAS PODRÍA CASTIGARSE HASTA CON 8 AÑOS DE CÁRCEL

Una iniciativa legislativa pretende tipificar como delito la difusión indebida de comunicaciones personales que afecten la honra de las personas involucradas.

Quien publique el contenido o audio de una conversación personal que se haya sostenido por teléfono o por algún medio audiovisual o análogo sin que su interlocutor lo haya permitido podría ser privado de su libertad por un tiempo no menor de uno ni mayor de seis años.

Si el involucrado en la difusión fuera un funcionario o servidor público o si el agente publicase la conversación a través de un medio de comunicación, el rango de la pena se elevaría entre los cuatro y ocho años de prisión. Misma suerte correría el agente que comete este delito siendo integrante de una organización criminal.

Así lo propone el Proyecto de Ley Nº 4871/2015-CR, a fin de tipificar la difusión de conversaciones íntimas o privadas que afecten el honor de las personas mediante la modificación del Código Penal.

En este escenario, cualquier persona que publique la conversación íntima que ha mantenido con otra persona podrá ser sujeto de denuncia y de proceso penal que correspondería a una condena de prisión efectiva.

Proyecto de Ley Nº 4871/2015-CR

CORTE IDH: LOS FUNCIONARIOS TIENEN EL DEBER DE INFORMAR A LA CIUDADANÍA

PROCURADORES NO NECESITAN PERMISO PARA DECLARAR SOBRE TEMAS DE INTERÉS PÚBLICO.

A propósito de la moción de censura presentada contra el Ministro de Justicia por la investigación a la procuradora Julia Príncipe, en esta nota recordamos lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido sobre el deber de los funcionarios públicos de declarar en temas de interés público.

El pasado 12 de octubre, Julia Príncipe, Procuradora contra Lavado de Activos, asistió a la Comisión de Fiscalización del Congreso para informar sobre el procedimiento administrativo sancionador en su contra por parte del Consejo de Defensa Jurídica del Estado.

A Príncipe se le acusa de haber declarado a la prensa sobre la investigación a la primera dama, Nadine Heredia, y el financiamiento de la campaña del Partido Nacionalista en el 2006, sin contar con una autorización del Consejo de Defensa Jurídica del Estado. Sus nuevas declaraciones y explicaciones en el Parlamento hicieron detonar aún más el caso, el cual parecía haber quedado rezagado en la vitrina mediática.

A tal punto ha llegado el asunto que el Parlamento ha presentado una moción de censura contra el Ministro de Justicia, Gustavo Adrianzén, e incluso ya existirían los votos necesarios —es decir 66— para lograr que desista de dirigir la cartera de Justicia. El presidente del Congreso, Luis Iberico, ha adelantado que el próximo jueves 22 se definirá el futuro del ministro, pues ese día se debatirá y aprobará la censura presentada por la supuesta 'mordaza' contra la procuradora.

Esta situación lleva a preguntarnos: ¿acaso los funcionarios públicos no gozan de libertad de expresión? Exigir a un procurador que deba obtener de una entidad estatal un permiso para declarar, ¿no constituye acaso un supuesto de censura previa? Veamos qué ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sobre el particular. 

No solo es un derecho, los funcionarios públicos tienen  el deber de informar  

En el caso Apitz Barbera y otros v. Venezuela (Serie C N° 182), la Corte IDH ha establecido que la libertad de expresión tiene una importancia especial para el sistema democrático, especialmente cuando se trata de asuntos de interés público. Por ello, no solo es legítimo sino que constituye incluso un deber de los funcionarios estatales pronunciarse sobre temas de esa naturaleza. 

Esta, y otras reglas establecidas en la jurisprudencia interamericana han sido recopiladas en el Marco Jurídico Interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión, elaborado por la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). 

Este documento, que se encuentra disponible en el portal institucional de la CIDH, recuerda también que los funcionarios públicos, como todas las personas, son titulares del derecho a la libertad de expresión en sus diversas manifestaciones. Asimismo, reconoce que el deber de confidencialidad al que los funcionarios públicos se sujetan no abarca la información que ya es de conocimiento público. 

Teniendo en cuenta las reglas establecidas por el Sistema Interamericano, y volviendo al caso de la procuradora Julia Príncipe, queda claro que la información discutida por ella en los medios es de interés público y que ya era de conocimiento público. Por lo tanto, no solo estaba ejerciendo su legítimo derecho a expresarse sino que estaba cumpliendo con su deber de informar a la ciudadanía sobre estos hechos. 

Eso sí, señala la Corte IDH, cuando los funcionarios públicos ejercen su libertad de expresión, sea en cumplimiento de un deber legal o como simple ejercicio de su derecho fundamental a expresarse, "están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto a constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en atención al alto grado de credibilidad de la que gozan y en aras a evitar que los ciudadanos reciban una versión manipulada de los hechos”. 

Pero, en el Perú, los procuradores públicos deben pedir “permiso” para declarar 

La norma que ha servido de base para la llamada de atención a Julia Príncipe ha sido el Reglamento de la Ley de Defensa Jurídica del Estado (Decreto Supremo N° 017-2008-JUS). Dicha norma establece, en su artículo 58, que constituye una inconducta funcional de los procuradores públicos el que realicen declaraciones a los medios de comunicación sin autorización del Consejo de Defensa Jurídica del Estado. 

Sin embargo, la Constitución peruana señala claramente que todas las personas tenemos derecho a la libertad de expresión sin previa autorización, censura ni impedimento alguno. Es indudable que nuestro ordenamiento, a partir de ello, tiene un modelo de control ex post y este se limita a las situaciones en que la expresión de ideas lesione otros bienes jurídicos protegidos (como difundir información falsa o clasificada, por ejemplo). 

Tanto lo establecido por nuestra Norma Fundamental como los estándares definidos por la jurisprudencia interamericana llevan a la conclusión de que la expresión de ideas no puede ser sometida a censura previa y que todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos) tienen derecho a difundir su pensamiento con libertad. 

En el caso de los asuntos de interés público, como indudablemente es la investigación a la Primera Dama, los funcionarios estatales no solo tienen el derecho sino el deber de informar a la ciudadanía acerca de lo que acontece. Este deber, desde luego, debe cumplirse sin infringir otros relacionados con sus funciones (como la confidencialidad), pero no puede recurrirse a mecanismos que resultan incompatibles con la Constitución y los estándares del Sistema Interamericano, al que estamos sujetos.